收購二手手機(jī)進(jìn)行翻修翻新后再銷售，是否涉嫌假冒注冊商標(biāo)？

先看具體案例：

行為人鄧某經(jīng)營的公司從事二手手機(jī)售賣業(yè)務(wù)。

具體的業(yè)務(wù)流程是：從“愛回收“”等二手電子產(chǎn)品交易平臺(tái)通過投標(biāo)競買的方式購買二手手機(jī)，對功能完好、屏幕外觀使用痕跡或者瑕疵的手機(jī)，通過質(zhì)檢、分類、維修、更換等比較專業(yè)的流程，把手機(jī)維修保養(yǎng)之后再通過自己的“淘寶”“拼多多”店鋪對外銷售。

鄧某公司經(jīng)營的二手手機(jī)通過專業(yè)平臺(tái)競買購得，都有相應(yīng)的購買發(fā)票；購機(jī)后公司進(jìn)行了質(zhì)檢、分類、維修等對手機(jī)的維俢保養(yǎng)工作，對一些外觀有使用痕跡的手機(jī)進(jìn)行了手機(jī)外殼更換，包括手機(jī)后蓋蓋板以及邊框等，這些手機(jī)后蓋蓋板以及邊框通過“閑魚”平臺(tái)或者華強(qiáng)北的經(jīng)營商戶等公開渠道購得；手機(jī)維修之后，在“淘寶”、“拼多多”平臺(tái)店鋪銷售，明確注明所銷售的為“二手手機(jī)”。

因鄧某公司所銷售的部分手機(jī)后蓋蓋板進(jìn)行了更換，這些手機(jī)后蓋蓋板上面都有手機(jī)品牌的品牌名或者標(biāo)識(shí)，公安機(jī)關(guān)認(rèn)為鄧某涉嫌假冒注冊商標(biāo)罪，對其進(jìn)行刑事立案并采取刑事強(qiáng)制措施。

收購二手手機(jī)翻修翻新后再銷售，是否會(huì)涉嫌假冒注冊商標(biāo)罪？

首先，我們看大家對這個(gè)事情的一般常識(shí)：

維修翻新后的二手華為、oppo手機(jī)還是不是華為、OPPO手機(jī)？

對這個(gè)簡單的問題，一般人的回答幾乎都是肯定的！

但是作為執(zhí)法、司法的法律專業(yè)人士可能會(huì)陷入莫名其妙的困惑！

普通人很難想象：你買了一部華為或者OPPO手機(jī)經(jīng)過維修翻新后，它就不是華為或者oppo的手機(jī)了？！

既然自己的華為手機(jī)維修翻新后還是華為手機(jī)，怎么到了商家手里維修翻新后就不是華為手機(jī)了呢？！

既然維修、翻新后還是華為、oppo手機(jī)，怎么就構(gòu)成假冒（華為、oppo）注冊商標(biāo)罪了呢？

其次，我們看一下二手手機(jī)市場的實(shí)際狀況：

據(jù)有關(guān)數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，中國是世界上手機(jī)替換率最高的國家，二手手機(jī)存量超過20億，巨大的二手市場隱藏著不可估量的經(jīng)濟(jì)利益，致使很多商家投身翻銷二手手機(jī)行業(yè)進(jìn)行商業(yè)獲利。

按照常理，對手機(jī)進(jìn)行處分是所有權(quán)人的物權(quán)，舊物流通也是商業(yè)交易的一大重要組成部分，且國家是鼓勵(lì)物盡其用、鼓勵(lì)資源再利用、倡導(dǎo)循環(huán)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，故翻銷二手手機(jī)應(yīng)當(dāng)被推廣，為何又會(huì)以刑事犯罪追訴呢？

對市場上電子產(chǎn)品及其他快消品進(jìn)行舊物翻銷，是否要?jiǎng)佑?span id="zxtfr1r" class="candidate-entity-word" data-gid="773648">刑法進(jìn)行規(guī)制？

鄧某公司對手機(jī)的這種回收后經(jīng)翻修翻新后再銷售的行為實(shí)際上就是一種舊物翻銷行為。

常見的舊物翻銷有兩類，一種是原物消滅式翻新，也稱再生式翻新，即原物已經(jīng)失去產(chǎn)品的固有功能，收購成本低廉，行為人回收后對原物的核心部件進(jìn)行更換，卻保留著原物商標(biāo)，但翻新后的商品與原商品本質(zhì)上已屬于不同的商品。

另一種是原物復(fù)活式翻新，也稱修復(fù)式翻新，即二手舊物未喪失使用功能，基于工作成本及技術(shù)可能性的考慮，行為人對二手舊物進(jìn)行檢修、打磨、上色、更換少量零配件以完善產(chǎn)品功能，延長產(chǎn)品壽命，翻銷前后并不會(huì)發(fā)生實(shí)質(zhì)性的變化，翻銷品與原商品大部分上存在一致。

鄧某公司的就是屬于第二種，原物復(fù)活式翻新翻修行為。

如果要以刑法規(guī)制，要以犯罪追訴。

當(dāng)然先看刑法法條：

《刑法》第213條 假冒注冊商標(biāo)罪

未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可，在同一種商品、服務(wù)上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的……

法條的表述非常清楚，除了未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可，違背注冊商標(biāo)人的意志之外，至少還應(yīng)當(dāng)搞清楚以下幾個(gè)基本概念【注冊商標(biāo)】【同一種商品】【使用】【相同的商標(biāo)】，以此來判定“假冒”的客觀行為。

鄧某的案例當(dāng)中，要特別注意【同一種商品】和【使用】這兩個(gè)基本概念。

【注冊商標(biāo)】

根據(jù)《商標(biāo)法》規(guī)定，經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)為注冊商標(biāo)，包括商品商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)和集體商標(biāo)、證明商標(biāo)；商標(biāo)注冊人享有商標(biāo)專用權(quán)，受法律保護(hù)。

隨著我國對知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的重視以及社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體系的完善和發(fā)展，商標(biāo)以及注冊商標(biāo)的概念已經(jīng)深入人心，在此不做深入討論。

【同一種商品】

2011年，最高法、最高檢、公安部《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》

五、關(guān)于刑法第213條規(guī)定的“同一種商品”的認(rèn)定問題

名稱相同的商品以及名稱不同但指同一事物的商品，可以認(rèn)定為同一種商品。

“名稱不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消費(fèi)對象、銷售渠道等方面相同或者基本相同相關(guān)，公眾一般認(rèn)為是同一種事物的商品。

認(rèn)定“同一種商品”應(yīng)當(dāng)在權(quán)利人注冊商標(biāo)核定使用的商品和行為人實(shí)際生產(chǎn)銷售的商品之間進(jìn)行比較。

法條明確表述為同一種商品，同一商品是不是同一種商品呢？

以本案例為例，市面上流通的手機(jī)屬于“名稱相同的商品”，他們都有一個(gè)共同的名稱叫手機(jī)；“名稱不同但指同一事物的商品”比如我們叫“手機(jī)”，臺(tái)灣叫“行動(dòng)電話”，不影響同一種商品的認(rèn)定。

【假冒】

百度百科把它歸納為：一以假充真；二、冒用他人商品品牌名；三，冒充他人，以他人名義招搖撞騙。

本案例的手機(jī)售賣當(dāng)中的假冒，應(yīng)當(dāng)就是以假亂真、以假充真、冒充出售，以他品牌或者無品牌的手機(jī)冒充品牌的手機(jī)，以二手的手機(jī)冒充新的手機(jī)等冒充行為。

同一個(gè)OPPO手機(jī)，經(jīng)過檢測、刷機(jī)、維修、保養(yǎng)之后，并不是冒充其他品牌手機(jī)或者冒充新手機(jī)出售，這一部OPPO手機(jī)還是一部OPPO手機(jī)，二手機(jī)經(jīng)過翻修翻新之后，還是注明是一部二手手機(jī)進(jìn)行銷售。

這里就不是同一種商品之間的假冒或者冒充，它本身還是是同一商品。

【使用】

2004年，最高法、最高檢《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》

第八條 刑法第二百一十三條規(guī)定的“使用”，是指將注冊商標(biāo)或者假冒的注冊商標(biāo)，用于商品、商品包裝或者容器以及產(chǎn)品說明書、商品交易文書，或者將注冊商標(biāo)或者假冒的注冊商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)等行為。

司法解釋對于【使用】也解釋的非常清楚。

比如本案中的手機(jī)后蓋蓋的生產(chǎn)者和銷售者，未經(jīng)品牌方的的使用許可，在自己生產(chǎn)的手機(jī)后蓋蓋板上面使用品牌方的注冊商標(biāo)，當(dāng)然是刑法第213條規(guī)定的【使用】。

但是鄧某所使用的手機(jī)后蓋蓋板，是從公開網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)和店鋪等公開渠道購買而來，手機(jī)后蓋蓋板在手機(jī)的翻修翻新當(dāng)中，它只是一個(gè)零件或者配件。

鄧某是把手機(jī)后蓋蓋板作為一個(gè)配件使用，并不是要假冒手機(jī)蓋板上的注冊商標(biāo)。

并沒有將甲品牌或者無品牌的手機(jī)換上乙品牌的手機(jī)后蓋蓋板進(jìn)行假冒或者冒充，也沒有將回收的二手手機(jī)貼上新的手機(jī)后蓋蓋板之后冒充新的手機(jī)進(jìn)行出售。

鄧某的“使用”手機(jī)后蓋蓋板并不是司法解釋所說的“將注冊商標(biāo)或者假冒的注冊商標(biāo)，用于商品……”

我們再看假冒注冊商標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)罪要件：

假冒注冊商標(biāo)罪侵犯的客體，是國家對商標(biāo)的管理制度和他人注冊商標(biāo)的專用權(quán)。

商標(biāo)專用權(quán)是商標(biāo)權(quán)的主要法律表現(xiàn)。

侵犯商標(biāo)所有人的專有權(quán)和使用許可權(quán)，擾亂國家對商標(biāo)的管理制度，從而破壞社會(huì)市場經(jīng)濟(jì)秩序。

也就是本罪的核心是商標(biāo)所有人的專用權(quán)和使用許可權(quán)。

這里就涉及到商標(biāo)權(quán)窮竭的概念。

商標(biāo)權(quán)窮竭又稱商標(biāo)權(quán)用盡，假定商標(biāo)權(quán)的商品經(jīng)過商標(biāo)權(quán)所有人或被許可人在內(nèi)的商標(biāo)權(quán)主體以合法的方式銷售或轉(zhuǎn)讓的，上述主體對該特定商品上的商標(biāo)權(quán)即告窮竭，無權(quán)禁止他人在市場上再次銷售該產(chǎn)品或直接使用。

當(dāng)產(chǎn)品投入市場后，商標(biāo)權(quán)人不應(yīng)因此再次獲益，商標(biāo)權(quán)人不能以侵犯商標(biāo)權(quán)為由，妨害所有權(quán)人的處分權(quán)，且翻新品并沒對原品進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的改變，仍屬于真品，沿用原商標(biāo)并不會(huì)影響商標(biāo)的識(shí)別功能，不會(huì)給公眾造成混淆，故不應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成犯罪。

商標(biāo)的基本功能是標(biāo)識(shí)來源，商標(biāo)的衍生功能是質(zhì)量保障、廣告和表彰等等功能。

從商標(biāo)的標(biāo)識(shí)來源功能分析，購買二手品牌手機(jī)單純進(jìn)行維修翻新并銷售的行為，沒有改變二手品牌手機(jī)商標(biāo)的基本功能，作為標(biāo)識(shí)來源基本功能的商標(biāo)仍然發(fā)揮作用。

從商標(biāo)的衍生功能分析，翻新手機(jī)的質(zhì)量保障功能可能受到傷害，但其廣告、表彰等等功能未受影響。

如果在銷售時(shí)聲明銷售的是翻新手機(jī)，則其質(zhì)量保障功能也未受到傷害。

只有在銷售翻新機(jī)未做聲明的情況下，才有討論是否構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪的必要性。

這種情況下，商標(biāo)的基本功能未受傷害，能否認(rèn)為侵害了他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)尚有疑問。

有了侵犯商標(biāo)所有人的專有權(quán)和使用許可權(quán)這個(gè)前提，才會(huì)有擾亂國家對商標(biāo)的管理制度，從而破壞社會(huì)市場經(jīng)濟(jì)秩序的這個(gè)后果。

我們前文所說的我國二手電子產(chǎn)品包括二手手機(jī)的市場實(shí)際狀況，也就是說明這種翻修翻新二手手機(jī)的行為并不是一種破壞經(jīng)濟(jì)秩序的行為。

站在法益及刑法規(guī)范上來說，知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪系經(jīng)濟(jì)性犯罪，應(yīng)與傳統(tǒng)性的暴力型犯罪相區(qū)分，刑事入罪應(yīng)秉承謙抑性。

因此，即使翻銷二手舊物造成混淆，損害了商標(biāo)權(quán)人的利益，但也不應(yīng)簡單地認(rèn)為其社會(huì)危害性達(dá)到了動(dòng)用刑事手段來追訴的程度。

在市場經(jīng)濟(jì)中，交易利益及物權(quán)利益同樣需要保護(hù)，不可過分強(qiáng)調(diào)注冊商標(biāo)權(quán)人的利益，而抑制市場交易。

如今，我國鼓勵(lì)資源循壞再用，推動(dòng)綠色經(jīng)濟(jì)發(fā)展，電子產(chǎn)品更迭換代周期短，棄用的電子商品數(shù)量龐大，而電子產(chǎn)品本身具有危害性，對環(huán)境造成潛在威脅，對之回收循壞再用應(yīng)是必然。

因此，通過翻新實(shí)現(xiàn)變廢為寶，也符合經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的可持續(xù)發(fā)展需要，這也是符合發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟(jì)大背景的。

假冒注冊商標(biāo)罪的主觀方面只能是故意。

故意包含以下幾個(gè)方面的含義：

行為人明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果；

行為人希望或者放任危害結(jié)果的發(fā)生；

行為人的目的是以破壞他人的信譽(yù)、侵犯他人商標(biāo)專有權(quán)益的方式來獲取自己的非法利益。

具體到本案，從犯罪構(gòu)成的主觀故意上分析，鄧某缺乏未經(jīng)商標(biāo)所有人許可的商標(biāo)使用和假冒他人注冊商標(biāo)的主觀故意：其主觀故意不是假冒他人注冊商標(biāo)，不是以假充真，也不是以舊成新。

鄧某公司的行為，只是從二手手機(jī)的回收再銷售的角度，使得自己再銷售的產(chǎn)品更加符合消費(fèi)者的心理預(yù)期，買個(gè)更好的價(jià)格，實(shí)現(xiàn)商業(yè)盈利的目的。

行為人鄧某沒有破壞他人的信譽(yù)、侵犯他人商標(biāo)專有權(quán)益來獲取自己的非法利益的故意，沒有擾亂國家商標(biāo)管理制度和市場秩序的故意。

綜上所述，無論是從一般常識(shí)認(rèn)知還是市場實(shí)際經(jīng)營狀況，無論是從法條規(guī)定還是司法解釋，無論是從犯罪構(gòu)成要件還是刑罰的應(yīng)罰性進(jìn)行仔細(xì)分析，購買二手品牌手機(jī)進(jìn)行維修翻新的行為不是假冒商標(biāo)行為。

從靜態(tài)觀察，顯然，將二手品牌手機(jī)回收后維修翻新行為根本不涉及商標(biāo)問題。

品牌手機(jī)的商標(biāo)還是那個(gè)注冊商標(biāo)，該注冊商標(biāo)在物理形態(tài)上和法律屬性上都沒有發(fā)生變化，注冊商標(biāo)沒有被假冒。

從動(dòng)態(tài)觀察，發(fā)生變化的是手機(jī)而非商標(biāo)。

通過維修行為使二手舊的手機(jī)恢復(fù)了使用功能；通過翻新行為使舊手機(jī)在外觀上與新產(chǎn)品形似——手機(jī)的主要部件、功能和內(nèi)部軟件等等都沒有發(fā)生實(shí)質(zhì)性改變，維修翻新后的產(chǎn)品不是假冒產(chǎn)品，只是舊產(chǎn)品而已。

翻新手機(jī)的性質(zhì)和傳統(tǒng)意義上的“假貨”有本質(zhì)的區(qū)別，其只有一部分部件是假的，因此，該行為的本質(zhì)是以舊充新或者以次充好，而刑法規(guī)定的“在同一種商品上未經(jīng)許可使用注冊商標(biāo)”的犯罪行為的本質(zhì)是打擊以假充真。

因此單純的翻新手機(jī)與普通假冒注冊商標(biāo)犯罪具有本質(zhì)區(qū)別。