私域電商是什么意思，私域電商是什么意思??？

岳子涵

中國政法大學民商經濟法學院碩士生

要目

一、電子商務平臺屬性之界分

二、平臺治理權限本質之明晰

三、“私權力”視角下平臺責任規(guī)制

結語

大數據經濟時代背景下電子商務平臺經營者的內在屬性和角色定位發(fā)生了轉變，其在推動互聯(lián)網交易環(huán)境穩(wěn)步發(fā)展的同時，因自身信息或技術優(yōu)勢取得了能單方面影響和改變網絡交易過程中其他主體之間法律關系的能力，塑造了一種全新的權力形態(tài)——私權力。私權力本質上是屬于私權利與公權力之間的權力樣態(tài)，對應于霍菲爾德權利形式理論下的power（權力）。傳統(tǒng)私法視角下的規(guī)制并不能完全解決現實中此種權力行使所帶來的問題，因此有必要立足于該種權力本身屬性的認知，借鑒公法原理和基本理念，引導并規(guī)范電子商務平臺經營者的權力行使行為，明晰其責任基礎和邊界。私權力的行使應當遵循程序正當原則，并需做出實質性的利益平衡考量，加強第三方監(jiān)管，明確電商平臺社會責任的承擔是為規(guī)范私權力行使的妥善解決途徑。

隨著“互聯(lián)網+”理念的不斷深入和發(fā)展，網購、電商等交易模式的興起代表著全球主流經濟另一種形態(tài)的形成，而此種模式的流行必然以互聯(lián)網平臺的構建為依托，由此所謂“第三方交易平臺”在數字化經濟時代扮演的角色愈加重要，可以說其逐漸成為大眾參與公共生活的重要場所。2019年生效的電子商務法為促進和規(guī)制電子商務這一新興產業(yè)，對相關主體行為及責任從私法角度做出了較為全面的規(guī)定，這是立法者基于對相應主體私法性質的認定所作出的考量。然而就電商平臺而言，其實際上擁有著影響與其進行商事交易一方之間法律關系的巨大“權利”——此種“權利”的行使正是通過平臺的規(guī)則制定權和監(jiān)督效用發(fā)揮作用，所謂的“有組織的私人秩序”應運而生。這一“權利”的涵攝范圍顯然為私法語境下權利的概念所不容，于此意義上來說，電子商務交易領域實踐中的平臺功能已經發(fā)生一定程度的異化，較一般私主體而言有著屬性上的區(qū)別。由此產生的問題便在于，對于電商平臺這一實質上發(fā)揮一定“職權”的主體，私法責任的規(guī)制是否足夠？在現行法律語境下，對于其濫用“職權”的行為所產生的責任追究基礎和邊界究竟如何？本文試圖通過明晰此種“職權”的性質和涉及的法律關系從而對此進行討論。

一、電子商務平臺屬性之界分

實際上，學理上對于電商平臺概念的內涵和外延并未形成統(tǒng)一的標準，雖然電子商務法對于“電子商務平臺經營者”做出了立法上的定義，但是仍舊存在邏輯不周、概念封閉、忽略多元化形態(tài)的缺陷。但無論如何，作為從事商事行為的市場主體之一，本質上電商平臺具有私主體屬性是明確無疑的。然而，“互聯(lián)網+”時代背景下，我國電子商務平臺角色定位似乎正在發(fā)生轉變，這一社會現象讓我們不得不重新審視電商平臺的本質屬性，也唯有明晰此種角色定位背后體現的經濟理念，才能合理劃定相應的義務邊界與規(guī)制手段。

電子商務法對于電商平臺的定義及傳統(tǒng)屬性界定

電子商務法第9條第2款對電子商務平臺經營者做出了立法上的定義，且不論及該定義的缺陷，我們至少可以總結出當前立法定義下電商平臺的普遍特性：其一，電商平臺是一種第三方服務平臺，主要效用是為促進交易達成的過程提供技術服務，其雖不屬于買賣交易雙方主體之一，但因其結構特點和聚集資源的能力實際上為買賣雙方的交易提供了平臺和基礎；其二，自然人不得成為電子商務平臺經營者。其三，該法中所指稱的電子商務經營者是一個有多種類型的集合概念，本文所探討的平臺經營者僅僅系其項下一子概念。那么，從上述表述中能否推得電商平臺經營者系商事交易活動中平等的法律主體進而具備私法屬性呢？答案是肯定的，筆者認為這需要結合電子商務法的立法目的以及相應條文進行體系化解釋。

首先，電子商務法開篇即用原則性的條款表明，維護電商交易中各方主體的合法權益是其首要目的，傳統(tǒng)法律理念對于公法主體的權益討論僅僅限定在“限權”，即如何限制公主體權力進而實現“法無授權即禁止”的理念；而唯有涉及私法主體之間的法律關系時，法律的使命才體現為“保障”，因而電子商務法就是在認定關涉電子商務活動等一系列主體為民事主體的基礎之上而制定的權益保護規(guī)則；其次，從該法第5條所表述的基本原則來看，完全是平等民事主體參與市場交易時應當遵循的基本私法原則，作為電子商務經營者概念項下的電商平臺經營者，理應在這一語境下遵循上述原則，由此其私主體屬性確定無疑。事實上，對于電商平臺經營者屬于私法主體這一屬性上的界定，學者之間似乎并無爭議，爭論的焦點唯在于在私法視角下電商平臺與相關主體之間法律關系如何界定，“學說觀點實質上都是傳統(tǒng)民法的概念套用和解釋思路，尤其是在討論平臺經營者所處的與消費者的關系問題時都未能擺脫類型化合同法律關系的桎梏”。因此可以認為學界普遍觀點認同電商平臺與相關主體之間的權利義務關系本質應由私法進行規(guī)制，電商平臺對于相關主體的權利屬性當為純粹私法意義上的權利。

現代經濟發(fā)展中電商平臺的角色定位

傳統(tǒng)理論和實踐認為，電商平臺經營者雖然于互聯(lián)網背景之下應運而生，但究其本質仍然屬于市場交易經營者，在從事商事活動時與相關主體之間的法律地位當為平等。然而互聯(lián)網本身便具有多元和開放的特性，其中相關主體的內涵和外延也隨著數字化經濟時代的發(fā)展不斷地豐富，于此前提之下電商平臺的組織規(guī)模不斷擴大，其所承擔的角色及相應特質都發(fā)生了一定程度的變化。

首先，電商平臺是一種面向公眾開放的平臺資源。在經濟學理論中，傳統(tǒng)網絡平臺的定位是一種為平臺內各交易主體搭建溝通橋梁的雙邊市場，在這個市場中的所有民事法律主體通過平臺這一媒介逐步形成水乳交融的伴生關系，任何主體的規(guī)模變化都會對這一市場產生重大影響，因此電商平臺必須滿足符合雙邊或多邊交易特性的開放性。由此，隨著電商平臺內在結構的多元化發(fā)展，許多平臺逐漸發(fā)展出巨大的規(guī)模體系，并形成了一個龐大的互聯(lián)網社區(qū)，此種“社區(qū)”并不單單是私法意義上的團體，更多具有關涉公共利益的意義，其作為國家重點治理對象的政策發(fā)展路程也可以作為佐證之一，因此這種大型平臺日漸具有一定的公共屬性。其次，電商平臺具有技術性，是新型生產力的組織者。21世紀新興技術的廣泛應用極大的發(fā)展了生產力，而作為在技術發(fā)展背景下產生的互聯(lián)網及相關平臺來說，其或通過后臺程序設計，或通過修訂平臺準入規(guī)則，實質上“調控”著從事網絡交易各主體之間的利益平衡，即使用獨特且強大的技術能力“引導并塑造交易秩序”。最后，電商平臺具在事實上擁有著一定的控制權能：一方面來說，如前所述，電子交易系統(tǒng)下，平臺提供者雖然沒有直接介入買賣雙方的線上交易之中，“但是能夠通過政策和規(guī)則影響所有的賣家和買家”。另一方面，當今時代背景下互聯(lián)網巨頭的發(fā)展使得網絡平臺集各類交易資源于一身，包括但不限于技術支持、信息收集、商業(yè)推廣等一般自然人交易主體所難以具備的優(yōu)勢，這使得平臺在大數據殺熟的支持下一邊推動掠奪網絡紅利，一邊將進入平臺的各類主體盡數掌控并其在一定程度上能夠決定該類主體的意志和行為。正是基于這種特性，電商平臺既可以促進多元主體信息共享和協(xié)同合作，也可以通過設置技術壁壘剝奪交易主體權利的實現。在此需要提及的是許多學者提出電商平臺實際上應當作為一種中立主體從而為平臺內交易主體提供技術服務，“控制力的強化與中立性之間并不矛盾”，但論者似乎忽視了控制力的增強與交易當事人利益格局之間事實上的關聯(lián)，如前所述電商平臺經營者本質上仍為商人，作為將趨利主義奉為信條的商主體在全面掌握控制權的情形下，能否保持完全中立是存有疑慮的——正如對控股股東存在的公司而言，我們不可能完全期待他能夠兼顧公司和中小股東的利益，由此才會有“控股股東治理模式”理論的發(fā)展。

基于上述特性，時代的發(fā)展重塑了電商平臺的內在含義和角色定位，電商平臺實質上充當著電商交易“守門人”的角色——此處的含義并不與證券市場視角下“看門人”的稱呼等同，毋寧說更具貶義——憑借著資源優(yōu)勢的掌控，在創(chuàng)新技術發(fā)展經濟的同時，通過所謂“頂層規(guī)則”的設計操控著交易主體的行為和交易進程甚至于糾紛解決結果。由此來看，僅僅從私主體屬性角度來探討電商平臺所享有的權利和相應義務并不符合當前時代背景下電商平臺事實上的角色定位，公共性、控制性和非中立性的特質讓我們有必要重新審視平臺權利屬性。實際上這一點也得到了立法者的認可，盡管有人堅持將平臺視為純粹私法意義上的民事主體，認為其無法承擔所謂“管控”的效用，立法者的最終觀點在電子商務法起草組編著的釋義中良好地體現了出來：既然集合眾多交易主體的網絡空間是平臺通過自身技術和信息優(yōu)勢進行構建的，那么對平臺進行“管理義務”的苛責是合理且權責相一致的。

互聯(lián)網+背景下私主體屬性認定產生的規(guī)制缺陷

平臺經營者在實踐中的發(fā)展已經呈現所謂“百花齊放”的多元化趨勢，僅僅從個別視角出發(fā)設計規(guī)制其行為的相關規(guī)則，已經遠遠難以滿足商事實踐的需要，尤其現有立法僅以締約關系為藍本進行考量，顯然是理論與實踐脫節(jié)的表現。具體而言，在認定電商平臺與相關主體之間的法律關系為純粹私法意義上的關系后，電子商務法對該主體違反相應義務產生的責任進行了較為詳細的規(guī)定，具體包括消費者權益保護及安全保障義務（第38條）、知識產權侵權責任（第42-45條）等，而有關電子合同相關糾紛解決則大體適用合同法有關規(guī)定和原則。但無論如何，基于私法屬性主體地位的認定所產生的規(guī)制范圍天然具有局限性，其對于現實發(fā)展狀況的應對似乎并不符合立法為營造良好電子商務市場環(huán)境的初衷。以下試舉幾例進行說明：

其一，對于平臺制定規(guī)則的約束不能滿足平臺用戶的訴求：以淘寶為例，作為當下最大的電商交易平臺之一，淘寶平臺內的用戶數量不可謂不多，大家心照不宣地在平臺上登記注冊甚至成立店鋪，很大程度上歸功于淘寶自身成熟的制度體系和便捷交易的優(yōu)勢，而這些是僅僅依靠所謂“微商”的交易方式所不能達到的。一般而言，平臺用戶想利用平臺優(yōu)勢并注冊登記只能選擇同意此類格式條款的約束，也即平臺用戶如若認為此類條款損害其合法權益僅能訴諸“格式條款無效規(guī)則”，問題便在于該規(guī)則所涉及的相關義務在電子化商事交易領域極有可能成為流于文字表述意義上的存在而無法實質發(fā)揮作用——比如用戶面對繁冗復雜的平臺規(guī)則并不會仔細閱讀，而在對規(guī)則進行修改期間平臺的“合理提醒義務”很可能僅僅流于形式，因為用戶對于平臺的繼續(xù)使用即會默認為對條款的認同；其二，電商平臺事實上的壟斷地位嚴重限制了用戶的選擇：首先正常情況下，基于準入協(xié)議本質上仍然屬于契約，在沒有違約行為的前提下，用戶自然可以退出進而選擇更符合自己心意的平臺，“但現實中，平臺內經營者并不愿意輕易舍棄其在某個平臺中長期累積的商譽。加上數字經濟‘贏者通吃’的網絡效應時常形成寡頭局面，用戶受到鎖定效應的影響，往往無法做出更好的選擇”。此外，暫且不論對于壟斷主體的認定困難，盡管學理上對于傳統(tǒng)反壟斷法的法律部門定位頗有爭議，但不可否認的是其很難劃入私法領域，這也表明反壟斷法的調整對象并不包括傳統(tǒng)私法主體之間的內部相對性關系。雖然平臺對其用戶擁有事實上的管控能力，但從其根本性質和立法定義來看，難以被認定為壟斷組織，由此更不在反壟斷法的調整范圍之內；其三，濫權手段的多元化使得消費者維權困難：一方面擁有趨利主義心態(tài)的商事主體，很難在追求利潤的同時兼顧公眾利益的平衡，自私自利的追求必然導致平臺準入標準的降低，消費者權益很可能由此遭受損害，當然這可以基于電子商務法第38條追究其責任。但另一方面，權力的享有必然導致權力的濫用，遑論集諸多優(yōu)勢于一身的商事主體，更可能通過各種手段限制商家的準入條件，提高網絡交易成本，損害買賣雙方的利益，盡管電子商務法第35條明確了電商平臺不得濫用優(yōu)勢地位間接損害平臺用戶的利益，但是細究可知，該條似乎僅僅屬于原則性表述，“不合理”的性質和限度究竟如何不得而知，是否將與電商平臺自身的營業(yè)自由相沖突也是有待考量和細化的問題。由此可見，傳統(tǒng)私法規(guī)則在電商平臺及相關治理領域的適用存在困難，不能有效維護消費者和平臺用戶的權益，更在一定程度上造成了“互聯(lián)網+”背景下營商環(huán)境的惡化，這是由于觀察視角的局限性導致的問題。因而，要更加清晰地界定電商平臺的責任邊界，勢必需要從另一種角度思考問題。

二、平臺治理權限本質之明晰

“互聯(lián)網+”時代的不斷發(fā)展使得諸如淘寶、京東等電商交易平臺變成了資源巨頭，超級中介的功能由此在交易活動中發(fā)揮著效用，在一定程度上通過平臺規(guī)則的制定，創(chuàng)建了屬于自己的互聯(lián)網帝國，明目張膽地進行著平臺管控下的“私人治理”。傳統(tǒng)認知的局限性在于并未意識到電商平臺此種事實上的“治理權限”，僅僅意圖通過私法原則和理念對其進行規(guī)制。問題便在于，此種“治理權”的本質究竟如何？唯有明晰這一點，才能繼續(xù)接下來的討論。

電商平臺治理權限的特點

要探討平臺治理權的特點和本質，首先需要探尋該種治理權的來源。首先，電商平臺的此種權力源于當事人之間的合意：平臺用戶進入平臺的前提要件便在于需要勾選同意相關平臺規(guī)則，一旦成功注冊，即意味著其愿意接受平臺的管理和約束。那么此種契約是否能與傳統(tǒng)“社會契約論”中的“政治權力讓渡”同義而語進而認為平臺權力實際上可以視為公權力的一種呢？筆者認為此種契約實際上僅僅單純屬于當事人之間的私人合意，而非“主權在民”原則的內在體現，從內部關系來看電商平臺與用戶之間并沒有主權這一概念的容身之地——電商平臺的私主體地位并未發(fā)生根本性的變化。由此，既然沒有“主權”，社會契約論的前提條件便不復存在，不可將二者等同而語。因此，“平臺對平臺用戶行為的規(guī)制，起源于‘商事合意’，而非‘政治讓渡’”。由此平臺治理權盡管具有一定的公共管理職能，但將其視為公權力未免走得太遠。其次，網絡平臺權力實際上是兩種社會現象通力促成的結果，即技術構建的飛速發(fā)展和社會治理結構的演變。一方面純粹科學意義上的技術僅僅表明一種不同于自然力量的人工力量形態(tài)，其主要作用便是輔助人類改造自然形態(tài)，由此對技術的描述不必附加價值判斷，更不需從權力的維度出發(fā)擴展其內涵。由此產生的問題便是，這種自然屬性的技術天然的被認為具有中立性，然而這并未附加外在因素的考量。如果將人這一復雜主體納入技術使用的觀察維度，技術的自然屬性往往會失去其原有含義，并進而對他人造成影響，這在互聯(lián)網語境下便體現為網絡平臺所擁有的技術權限和優(yōu)勢能對網絡用戶產生一定的支配效力。而這種支配效力的行使充斥著平臺經營者意圖管控平臺的意志，由此與權力的行使過程頗為類似。耶魯大學教授杰克·M·鮑克在其文章中將此種管控能力與政府公權力類比，認為二者的性質在某種程度上具有一定的相似性，并進而將其稱為私權力（private power）。這足以表明互聯(lián)網平臺在促成交易的過程中或利用技術手段或利用信息管控所擁形成的潛在卻又巨大的影響力。另一方面，電子商務法第7條明確提出“協(xié)同共治”的治理體系，這體現了國家政府努力將治理中心向基層下移的意圖，就平臺而言，如何制定政策鼓勵平臺依法治理，是當前立法抑或司法研究面臨的重大問題?？尚械姆椒ɑ蛟S是，在必要的限度內賦予平臺相應的權力空間，允許其在符合立法宗旨和原則的前提下對平臺內事務進行自我管理，進而發(fā)揮公共管理的效能。

平臺治理權限實際上并非理論的產物，而是實踐催生的結果。探明該種權限存在的現實性和正當性之后，接下來需要明晰的便是上述來源的平臺治理權限具體的表現形態(tài)和特點為何？這有利于我們更加清晰的認識此種權限的本質。筆者認為，電商平臺治理權限主要表現為規(guī)則制定權、資源控制權、行為管控權以及糾紛裁決權。對于規(guī)則制定權和資源控制權在前文論述中已經有所提及，此處不加贅述。就行為管控權而言，電商平臺作為場域的創(chuàng)始方和管理者，具有對交易商品和相關活動進行許可并評判價值的權力，同時基于互聯(lián)網數據收集和分析的能力能夠針對不同類型的客戶需求進行“私人定制”，資源的合理化分配由此實現。以外賣市場為例，外賣平臺并不需要與客戶直接接觸，其只需要提供商家入駐的平臺和程序，并以此為契機對各店家收取一定費用，再通過所謂的科學技術手段實現大數據殺熟，最優(yōu)化的分配市場資源，平臺管控行為由此實現。就裁決糾紛權而言，是指“對平臺上發(fā)生的爭議進行初級處置而形成具有投訴自處理的爭議處置權力”，其不光獲得了法律的認同和授權，也在實踐中發(fā)揮著越來越重要的作用。例如，淘寶平臺在信息公開的頁面通常會公開其制定的平臺規(guī)則和爭議解決規(guī)則，如若通過淘寶平臺購買商品的消費者對網絡交易環(huán)節(jié)產生意見，那么可以訴諸淘寶客服中心要求按照事先確立的爭議解決規(guī)則尋得妥善解決；淘寶還于2014年正式推出判定中心作為爭議雙方及用戶違約行為的糾紛解決平臺。諸多實踐表明，平臺的糾紛解決功能并非只是擺設，其在解決交易糾紛，緩解司法壓力方面有著舉足輕重的作用，更加重要的是，這是推動互聯(lián)網依法自治的重要步驟，需要加以關注和重視。

有學者提出此種治理權限實際上可以類比公法領域的相關權力并進而將之概括為“準立法權”“準行政權”“準司法權”，實際上也是看到了該種權限的特殊之處：較之為純粹私權利而言無疑具有了公法屬性，那么此種治理權限是否屬于“公權力”概念下的一種類型呢？筆者認為此兩種權力無論是來源基礎還是效用發(fā)揮上都不可并行討論，毋寧說其打破了傳統(tǒng)法律理念中的權力形態(tài)，屬于一種“私法上的權力”。

對互聯(lián)網保險局限性的突破

基于公私法的二元劃分，一般在私法中，“權力”一詞的蹤跡難以尋覓，更多的指向是在憲法等公法領域，而學理上通常所指的公權力則蘊含著純粹的政治學韻味，公權力便是支配和控制的代名詞，是國家為實現政治目標所使用的工具和手段，通常來說一國統(tǒng)治秩序的確立就是經由公權力的行使而得以實現的。而于平等民事主體之間僅存在“權利”而非“權力”，如若民事主體之間存在“權力”，勢必會破壞私法長久以來所建立的秩序。但值得注意的是，僅就“權力”一詞而言，其并非天然的與政治和國家相掛鉤，毋寧說權力本身僅僅屬于社會學和哲學的范疇，只要是擁有特定能力的主體利用其優(yōu)勢地位獲得的或影響或支配他人生活關系的力量都屬于權力涵攝的范圍。那么為何現代權力概念指向的領域僅僅局限于公法呢？這其實是人們認知的偏差——國家這一政治實體的出現改變了學科概念和政治治理相互獨立的局面，政府的公權力成為社會中首屈一指的力量，并獲得了無人可比擬的地位，由此使得人民對權力概念的認知僅僅局限于公法領域。時代的發(fā)展導致民主和人權的理念逐漸盛行，國家已不單純是階級鎮(zhèn)壓機器，更多意義上是一種為促進民生發(fā)揮效用的工具。由此，基于社會多元化格局逐漸形成，為協(xié)調社會進程和滿足人民需求，傳統(tǒng)的“國家權力”開始附上了社會化的色彩，治理中心的下移使得權力性質發(fā)生了質的轉變。也就是說，權力主體開始逐漸向多元化的進路發(fā)展，在常人觀念中權力的擁有者一般僅僅指向國家（稱為國家權力，亦稱“公權力”），但是通過上述考察，至少可以說在現代觀念中國家并不是權力的唯一享有者，傳統(tǒng)私法主體例如自然人、法人甚至非法人組織等社會團體都可以行使權力，即社會權力。

實際上，私法中并非沒有“權力”一詞的容身之處。馬克思·韋伯認為，權力就是“在一種社會關系內部某個行動者將會處在一個能夠不顧他人的反對去貫徹自身意志的地位上的概率，不管這種概率的基礎是什么”?！皺嗔梢允枪ㄐ再|的，即公權力，也可以是私法性質的，即私權力?！毙枰f明的是，此種私權力并不是公權力的相對概念，其所強調的重點更多在于一方主體能夠借助事實上的優(yōu)勢改變其與他方主體之間的法律關系，“私權力是眾多私權利的集合，因而在質上發(fā)生了根本的變化，它具有了一種強制性的約束力”。

為了更清晰的說明此種“私權力”的本質，筆者在此借助霍菲爾德的概念術語試圖對此進行說明。在霍菲爾德的權利形式理論中，對于權力（power）這一概念的描述是：所謂權力就是指相關法律主體之間存在的一種法律關系，該種法律關系中一方主體能夠通過自身行為創(chuàng)設或改變其與另一方主體之間的法律關系，更為可能的是，其能夠創(chuàng)設或改變另一方主體與任意第三人之間的法律關系。也即一方主體能夠通過行使此種power使得與之相關聯(lián)的其他主體所涉及的法律關系發(fā)生改變。具體到電商平臺領域，可以明顯看到對于平臺用戶，電商平臺經營者具有此種power——在行使規(guī)則制定和修改的power后并履行了形式意義上的程序義務后，繼續(xù)使用平臺服務的用戶產生了對平臺規(guī)約必須遵守的liability（責任）；在行使基于平臺規(guī)則產生的處罰用戶不當行為或實行相應管控行為的power后，平臺用戶具有尊重此種決定或遵循相應管控措施的liability（責任）；在行使有關裁決交易雙方糾紛爭端的power后，平臺用戶因此具有尊重此種裁決結果的liability（責任）。而這一切的基礎便建立在電商平臺經營者對于平臺享有巨大控制力這一事實上。私權力雖然與公權力有一定的相似屬性，但究其來源本質上與公權力的產生并不相同——信奉經濟自由的市場與信奉政治秩序的國家具有天然的對立性，對其的探討也更多地集中于市場經濟領域或技術優(yōu)勢領域。

由此，電商平臺事實上享有的治理權限實際上是一種介于公權力與私權利之間的“私權力”：就行為主體而言，行使此種權力的主體仍為民事主體，因此有別于公權力；就行為手段而言，此種“私權力”具有明顯的強制性和單方性，區(qū)別于傳統(tǒng)的私權利。但不可否認的是，此種“私權力”兼具公法和私法的色彩，對其的調整必須辯證看待而非完全進行對立區(qū)分。

三、“私權力”視角下平臺責任規(guī)制

對于上述“私權力”這一權力樣態(tài)的規(guī)范引導在現行法律體系下難以尋得恰當的模式，因此有必要立足于對“私權力”內在屬性的認知，重新劃定規(guī)范電商平臺相關行為的邊界。

“私權力”規(guī)制之必要性探析

自古以來，對于政府行使“公權力”的行為的討論皆聚焦于如何限制權力濫用，既就公法主體而言“法無授權即禁止”，對于具有公權力色彩的“私權力”，自然也有對其進行規(guī)制的必要。首先，正如上文所述，權力的享有必然導致權力的濫用，作為本質上屬于商事主體的平臺經營者而言，趨利主義的心理必然使得電商平臺利用權力追求自身利益，而這往往是建立在對平臺內相關主體利益的剝削和壓迫之上，規(guī)范“私權力”的行使是營造良好網絡營商環(huán)境這一時代命題的應有之義；其次，合理引導并規(guī)制權力行使行為能使得平臺內部構建的“私人組織秩序”趨于穩(wěn)定并充分發(fā)揮平臺的公共管理職能：一方面而言平臺的正當管控有利于減少平臺內經營活動產生的負外部性，通過制定合理的規(guī)則和合理的管制手段，能夠有效抑制平臺用戶的“搭便車”行為，從而堅實買賣雙方的信任基礎，成就安全高效的網絡交易環(huán)境；另一方面來說，互聯(lián)網的復雜多變使得傳統(tǒng)政府權力難以實行全面的監(jiān)管，數字經濟下的電商產業(yè)需要政府與市場的通力配合才能走向成熟，這就需要電商平臺積極承擔起公共管理的職能角色，協(xié)同共治打造良好的新型營商環(huán)境；最后，對于“私權力”的規(guī)制是“有權必有責”語境下的必然結果：盡管現行法律仍然將電商平臺及其所涉及的法律關系歸為私法關系進行調整，然而我們不能否認的是電商平臺擁有事實上的權力——私權力所具有的資源優(yōu)勢，意味著電商平臺在網絡生態(tài)中處于相對強勢的地位。如若我們不能正面承認這一權力的存在，那么向電商平臺施加相應義務和責任的正當性基礎將難以尋覓，這有違法律的一般原理。

基于上述，對于電商平臺享有的“私權力”，我們應當在承認其是現實存在的一種權力形態(tài)的基礎上，認識其本質內涵和屬性，并基于此種認識探討規(guī)制的方法和邊界，以使其充分發(fā)揮公共管理職能，平衡網絡交易環(huán)境中牽涉的各方主體利益。

“私權力”視角下平臺責任承擔的邊界劃分和規(guī)制方法

上述論及，互聯(lián)網平臺角色定位至今未有明確的結論，這一前提認定的模糊不清和多元討論致使后續(xù)規(guī)制體系構建的困難，而事關消費者利益保護的行為責任追究更是亟待解決的問題。其一，公私二分的傳統(tǒng)理念深入人心，也成為法學理論界不變的公理。公法不能任意突破這道警戒線而擅自插手私法的調整領域，由此，對于事實上擁有權力的電商平臺，公法調整似乎顯得心有余而力不足，如若過多干涉，很可能被人指稱破壞私法基本秩序的“罪名”。其二，由于商事主體的天然趨利性，如果沒有嚴格的規(guī)制，濫用“私權力”是必然的結果；現實的情況便是，規(guī)制雖有但甚為不足，依靠市場自身的調節(jié)管理和行業(yè)的自覺配合皆難以圓滿應對當下的困境。由此可以想見，為合理引導和規(guī)制權力行使，必然要將公、私法理念進行融合。問題便在于，公法理念何以能夠應用于民事主體的交易活動之中？這便回到了本文第二部分主要討論的內容，即“私權力”的本質屬性使得公法理念和原則的應用成為了可能，這是“有權必有責”原則下的必然結論，也可以說電商平臺實際享有的私權力明確了其所需承擔的責任邊界。換種角度思考，行政機關的義務似乎開始向基層轉移，而在互聯(lián)網領域這一義務承擔的主體便是具有優(yōu)勢地位的電商平臺，但傳統(tǒng)法律理念無法針對此類情形做出有效的應對，嚴格審查的標準在現行法律體系下并不能適用于“私權力”的行使。就此，借鑒公法領域的相關理念應對電商平臺的責任性擔憂或許是可行的方法。

首先，電商平臺行使私權力應當遵循正當程序原則。良好的程序設計是防止權力濫用的有效手段之一。無論從價值屬性來說，抑或是功能屬性來說，正當程序原則都是較為妥善的規(guī)制選擇。正當程序原則既是防止權力濫用的重要工具，更是獨立于權力行使體系之外的重要價值原則，其能夠通過程序的合法實現控制權力行使過程、調控權力服務狀態(tài)、維護私主體利益以保障人權。就電商平臺而言，可以具體到規(guī)則制定的透明度標準，要求只要是涉及平臺內用戶和消費者的信息和規(guī)則均應及時告知并保證公開可查，如因平臺自身原因導致相關規(guī)則無法查詢，則可允許相關主體向平臺或相關監(jiān)管部門要求依法公開并在可能的情況下賠償因此受到的損失；亦可以加強平臺內主體的參與度，對于用戶就平臺規(guī)則的內容所提出的建議，平臺應予以充分考量，收集整理并提出采納與否的意見及解釋，由相關監(jiān)管部門進行備案，以此維護平臺與用戶之間的信任基礎。當然，在此過程中市場并毫無作用，作為與時俱進的基礎環(huán)境，其自身機制應當能夠應對新時代發(fā)展中出現的諸多新興問題，但如若要實現實質的公平和正義，正當的程序從來都是這一結果的充分必要條件。

其次，電商平臺行使私權力應當遵循實質公平原則。根據公平原則，對于權力行使涉及的對象及其所關聯(lián)的利益沖突，不僅應當著眼于利益衡量，還要對導致利益失衡的原因進行考量，做到權力行使的公平合理并努力將各方主體的利益損失降到最小。以平臺內的各項規(guī)則制定為例，平臺經營者治理平臺的手段便是事先制定各種詳細的規(guī)則，不僅包含平臺準入和退出的相關條件，也針對平臺內交易可能出現的各種問題進行預先防范。對此，需要平臺依據專業(yè)知識和資源優(yōu)勢，全面考量并進行精細化的數據分析，不能因為個案的數量稀少就忽視特殊性的存在。

再次，電商平臺行使私權力應當強化第三方監(jiān)管進而具有可問責性。平臺治理與國家干預之間的沖突，是當前網絡發(fā)展中的問題。平臺治理如果超出了必要的合法與合理的限度，則會有損于互聯(lián)網等網絡商事行為的發(fā)展，帶來比網絡無序更為嚴重的危害性。一方面，對于平臺內規(guī)則和條件的制定，可以考慮由相關監(jiān)管部門委派資質較深的律師事務所進行事前審查，由此在一定程度上保證規(guī)則的合法性和合理性；另一方面，作為公共的交易平臺，電商平臺濫用私權力的行為應當允許當事人對此提出訴訟，法院也應當基于一定公法理念合理評判，積極尋找實體法規(guī)范基礎，切實履行國家司法監(jiān)督的作用。

最后，以社會責任理論為基礎探析電商平臺濫用私權力的公共責任。由于電商平臺實際擁有“私權力”這一具有特殊屬性的權力，導致電商平臺的身份屬性不僅僅是單純私法意義上的企業(yè)法人，因此要求電子商務平臺承擔具有特殊內容的社會責任，是正當且合理的。這是基于平臺內在特征確立的角色定位下必然的規(guī)制結果。立法者的任務便在于，在遵循法律一般原理的基礎上，實現權責統(tǒng)一，綜合考量具有公共屬性的平臺內部各種因素，科學合理地設定具體事關各方主體權利義務的規(guī)則——通過向平臺施加義務與相應責任，合理保障諸如消費者、商戶、相關勞動者的合法權益，維護網絡空間穩(wěn)定和安全，協(xié)助市場監(jiān)管，發(fā)揮公共管理職能，為國家治理提供支持與幫助。

結語

互聯(lián)網的融通性使得世界經濟開始轉向一體化發(fā)展的進程，“權力”一詞也由此在網絡空間中承載了多維度的內涵。當代國家治理結構的變遷讓管理權實現了一定程度的下沉，由此網絡平臺的角色定位便由純粹的私法商事主體成為權力讓渡的重要承載者，平臺所擁有的各種資源優(yōu)勢使其實質上擁有了一種全新樣態(tài)的權力——“私權力”，平臺利用此種權力進一步實現了平臺管控的目標。通過對私權力分析，我們可以理解電商平臺在實踐中角色定位和屬性的變遷；進一步地，通過對私權力的理解，我們還可以探求網絡平臺責任的基礎與邊界。盡管私權力這一概念的興起突破了人們的傳統(tǒng)認知，但是究其根源，其自身的存在和屬性是符合法律邏輯并具有正當性的。但是由于傳統(tǒng)認知的偏差，致使國家傳統(tǒng)權力結構遭受改變的事實并未受到司法實踐和理論界的重視，由此對我國現代社會主義法治建設帶來了十分巨大的挑戰(zhàn)。唯有轉變傳統(tǒng)觀念，妥善運用法治思維，才能在處理這一新興法治困境時尋得良治之策。無論是立法界、實務界抑或是理論界都應當借此契機，推進網絡交易空間中權力治理的法治轉型，遵循治理權力下沉的邏輯，實現協(xié)同治理、良法治理，在滿足人民群眾在網絡交易空間的美好生活需要的同時，努力推進國家治理能力與治理體系現代化發(fā)展。